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建筑施工中如何认定施工方与合同中的施工单位

来源:互联网 作者:网络 时间:2016-08-10

  一、基本案情

  被告辽宁XX房地产开发有限公司(以下简称“开发公司”)为开发某某商住项目,与原告浙江XX建设集团有限公司(以下简称“施工单位”)签订了工程建设施工总承包合同(以下简称“施工合同”),由施工单位对该项目进行施工建设。随后施工单位与自然人蔡XX签订了建设工程内部承包协议(以下简称“内部承包协议”),双方约定由蔡XX进行内部承包建设。合同履行过程中,开发公司认为施工单位垫付资金不足,施工进度缓慢,解除了与施工单位之间的施工合同。双方遂发生纠纷,施工单位将开发公司起诉到辽宁省高级人民法院,要求开发公司继续履行施工合同,支付已完工程款项,并提出索赔共计3100万元。

  二、双方基本意见

  原告施工单位认为,原、被告之间签订的施工合同合法有效,双方应该严格遵守;被告没有合法理由,采取胁迫手段单方面解除施工合同是违法的,并且被告未能按时支付工程款,给原告造成了巨额损失,已构成违约,要求法院支持原告诉讼请求。被告开发公司抗辩:原告将工程非法转包给个体包工头蔡XX已构成根本违约,被告解除施工合同于法有据;被告并未拖欠原告工程款,只是将工程款直接支付给了实际施工人——包工头蔡XX。因此,为查清案件事实,请求追加蔡XX为第三人。法院遂追加蔡XX为第三人。蔡XX提出抗辩:第三人与原告只是挂靠关系,不是内部承包关系,第三人才是工程的实际施工人,被告向第三人支付工程款合理合法。

  三、案件分析

  本案在审理过程中,逐渐形成了三种截然不同的观点。

  第一种观点是:原告与被告之间的施工合同是双方的真实意思表示,应为合法有效,被告拒绝支付工程款,并且单方面解除施工合同已构成违约。理由是双方的施工合同经过了招投标程序,并且已经政府主管部门备案;原告为履行合同已经投入了大量的资金、机械设备、人工,还组建了以蔡XX为首的工程项目管理部;原告对外采购钢筋、混泥土等主材的发票上注明的付款人均为原告,且发票全部在原告手中。

  第二种观点是:原告非法转包了工程,被告解除施工合同合法。理由是原告自始至终也没有对工程进行施工建设,没有投入资金、没有组建施工管理队伍、没有采购材料,原告将工程转包给了蔡XX,蔡XX是实际施工人。

  第三种观点是:第三人是工程的实际施工人,因没有施工资质,便借用原告的企业资质,以原告的名义参与工程投标。中标后组建项目组,第三人以自己或项目组名义筹措工程资金、招聘及组建施工管理团队、租赁或购买工程机械、采购工程材料,组织施工。第三人与原告的关系,其实质就是一种挂靠关系。

  本网站广州工程律师(www.gzgcfl.com)林泳敏同意第三种观点。

  林律师认为,所谓挂靠,是指没有资质或资质较低的施工企业为承揽工程,借用与该工程相匹配的其他企业的施工资质承揽工程的违法行为。其特征表现为:

  1、挂靠者没有施工资质,或者施工资质低于其欲承揽工程对资质的要求。

  2、挂靠者借用其他单位的资质,并以被借用者的名义对外承揽工程。借用的形式通常表现为内部承包(以内部承包的方式掩盖挂靠的本质,其实质还是一种挂靠行为)、直接借用(签订借用协议)以及联营等方式,但不管采取哪种方式,借用者均必须以被借用者的名义对外承揽工程。

  3、挂靠者实际投入资金、管理、技术、人力等组织施工,是实际施工人,被挂靠者一般不参与施工,或者仅做形式上的工程管理。

  4、挂靠者一般向被挂靠者支付一定数量的管理费。通常管理费按挂靠者承揽工程总造价的一定比例计算,一般为工程造价的3%-5%。

  5、挂靠行为的违法性。我国《建筑法》第26条第2款规定:禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。以上规定均表明,挂靠是一种违反行为,其法律后果将导致挂靠者以被挂靠者名义签订的施工合同无效。

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